סיכומים במשפט פלילי, רומן – הנאשם זוכה-עו"ד יורם סגי זקס

ב”כ הנאשם מתכבד להביא השלמת סיכומיו לפני ביהמ”ש הנכבד כדלקמן:

• 1. ביהמ”ש הנכבד מתבקש לזכות את רומן ======.
• 2. המדובר במקרה כה חריג וכה יוצא דופן ברור ומובהק לענ”ד בו מתבקשת התערבות ביהמ”ש מטעמי צדק.
• 3. רומן מואשם כי משך שערה של אשתו בשתי הזדמנויות לפני כ6 שנים ולפני למעלה מ אחד עשר שנים! אמרו חז”ל כי :” חרב באה לעולם על עינוי דין ועיוות דין “(אבות) הנה כי כן תיקנו זה משלב הן עינוי דין ובנוגע לעיוות הדין הרי זה יכול להימנע לענ”ד בהחלטה לזיכויו שהיא צודקת וראויה בנסיבות המקרה.
• 4. מדובר באירוע בו לטענתו הנתמכת בתיעוד ובסימנים מוכחים(דיסק ותעודה רפואית נ/1 ו נ/2), רומן הוכה נמרצות ע”י בת זוגו , לא הגיב כלל למעט משיכה בבגדיה והוצאתה מחדרו . הא ותו לא . גם אילו ובהינתן שהאמור באישום היה נכון דהיינו שמשך בשערה ,טענה אותה הוא מכחיש מכל וכל(טוען גם ששערה היה קצרצר באותו זמן), נראה כי המדובר בזוטי דברים ובוודאי בתגובה מידתית ואף מתונה של הגנה עצמית לאור שלל החבלות והסימנים הסגולים המעטרים את גופו והחבלות בלסתו שאינן מאפשרות פתיחת פיו לאור האגרופים שספג ואינן מותירות ספק בדבר האירוע האלים שהיה כלפיו. בנסיבות אלו אף אם היה מושך בשערה היה לדבר הצדקה.
• 5. מכל מקום שלל גרסאות האישה שמשך את שערה לרצפה בחדר(בביהמ”ש) שמשך בשערה מהמטבח לסלון(לשוטר אדמוני דו”ח שהוגש בהסכמה דהיינו יש לתת לו מלוא המשקל הראייתי) ובגרסה השלישית משך בשערותיה והוציאה אל מחוץ לחדר . מטילות ספק רב באמיתות גרסאותיה בכלל ובעצם טענתה כי משך בשערה.
• 6. הוגש דיסק נ/1 בו מתועדות חבלות על כל גופו של רומן שנגרמו לו מהאירוע ע”י אשתו שטענה רק כי התגוננה מפניו וניסתה להשתחרר מאחיזתו ברור שמידת הכח שהופעלה על ידה היא מעל ומעבר לנחוץ ולסביר ע”פ כל קנה מידה. הוגשה תעודה רפואית מסומנת נ/2 בה מצוין כי ב16/11/13 “קיבל מכות מאנשים מכירים”(לדבריו בביהמ”ש התבייש לציין כי המדובר באשתו בשל היכרותו עם רופאת המשפחה אך עשה כן בתלונתו למשטרה י.ס.ז) הממצאים הם: “לוע – אודם קל קושי בפתיחת הפה הגבלה בפתיחת הפה. בזרוע שמאל מעל המרפק המאטומה בגודל 5על 5 ס”מ . באזור גב שמאלי 4 המאטומות שונות. בקרסול שמאלי המאטומה גדולה.” בחקירתו במשטרה ב19/11/13 מציינת החוקרת יסמין נוביק: לציין שאני מבחינה בסימנים כחולים על זרוע שמאלית של החשוד , סימנים כחולים בגבו של החשוד מצד שמאל וסימנים כחולים בכף רגל שמאל הוא צולם ע”י המז”פ כל החבלות על גופו והדיסק הוגש לביהמ”ש ובו תיעוד החבלות על גופו. הכל בסמוך לאירוע(בעדותו הראשונה היה נסער מאד בכה ללא הרף וכלל לא ידע כי יש חבלות על גופו רק אח”כ הבחין בהמטומות) ביהמ”ש הנכבד ציין לאחר עדותו כי הוא מאמין לרומן ואם כך הדבר הלא יש לזכותו.
• 7. רומן במהלך חקירתו הראשונה( מיום /16/11/13 שנעשתה משום מה ללא מיצוי זכות ההיוועצות עם עו”ד, כאשר הוא מבקש להיוועץ עם עו”ד אך החוקר לא משיג את הסניגוריה הציבורית בשעת לילה מאוחרת ובמקום לדחות את החקירה למחרת ולזמן עו”ד הוא מתחיל החקירה ללא היוועצות ולו מטעם זה בלבד יש לזכות את הנאשם שהלא מדובר בזכות יסוד בשיטתינו המשפטית בייחוד כשמדובר באדם נורמטיבי ללא ע”פ) מתייפח בבכי(החוקר מתאר זאת 3 פעמים) בכי תמרורים , מצבו הנפשי קשה מאד , זהו אדם שיש למנוע ממנו היוועצות עם עו”ד במצבו הנפשי הקשה ? היעלה על הדעת פגיעה קשה מזו בזכויות חשוד ?אין שום דחיפות בחקירה ולא היה זה מוצדק לחוקרו מבלי לאפשר לו את זכותו להייועץ עם עו”ד.
• 8. שילוב של הטענות (אי מתן זכות היוועצות + שפה זרה).

פסילת הודאה מהעת האחרונה, שילוב של אי מתן זכות ההיוועצות, יחד עם היות הנחקר אזרח זר בעת החקירה, שאינו מבין את השפה על בוריה ולמרות שהיה במקום מתורגמן מקצועי והחקירה תועדה בוידאו.

ת”פ (שלום ת”א) 18600-01-17 פלוני נ’ מדינת ישראל (פורסם בנבו 13.05.2018):

“לא בכדי הוכרה זכות ההיוועצות בעורך דין וזכות מבקש למינוי סניגור ציבורי, על מנת להבטיח שהמבקש יהיה מודע למשמעות חקירתו, להשלכות חקירתו ולזכויותיו . לאור היות המבקש אזרח זר, נעדר עבר פלילי אשר נעצר לראשונה, סביר שלא היה בקיא בחוק ובפסיקה לעניין זכויותיו בעת גביית ההודעה, ובנסיבות אלו המבקש עונה להגדרת הפסיקה, שהוא נחקר בהיותו “הלום נסיבות”. לפיכך אני קובעת, כי הייתה חשיבות רבה מאוד להודיע ,להסביר ולתרגם למבקש על זכויותיו, ובפרט זכותו להיוועץ עם סניגור מהסנגוריה הציבורית בטרם גביית ההודעה, על מנת שישקול ויתכנן את מעשיו, ובכך להבטיח את זכות המבקש להליך הוגן. יובהר, כי איני סבורה כי לחוקרת ולמתורגמן היו כוונת זדון בעת גביית ההודעה, אולם ההתרשלות הן של החוקרת והן של המתורגמן בהקפדה על זכויות המבקש פגעה מהותית בזכות המבקש להליך הוגן. בחנתי את הנזק בפסילת ההודעה אל מול התועלת החברתית שבפסילת ההודעה. סבורני, כי על אף שלמבקש מיוחס בכתב האישום, כי ביצע עבירה מסוג פשע שעניינה תקיפת בת זוג וגרימת חבלה, והצורך להילחם בעבירות אלמ”ב ולהגיע לחקר האמת, הצורך להגן במקרה דנן על זכויות המבקש ,ידו על העליונה [ראה לדוגמה לענין זה ע”פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז”ל נ’ מדינת ישראל (22.6.09)]. ולפיכך אני קובעת כי זכותו של המבקש להליך הוגן נפגעה באופן משמעותי המצדיק את פסילת ההודעה.” ניתן לראות ברומן הלום נסיבות אשר נשללה ממנו זכות ההיוועצות תוך פגיעה חמורה בזכויותיו ללא הצדקה.

• 9. אי מתן הודעה על זכות השתיקה וחיסיון מפני הפללה עצמית

לאור אי מתן על הודעה זכות ההיוועצות, יש להניח, כי גם לא ניתנה לחשוד אזהרה כדין. לכן, צריך לבדוק ולוודא כי ניתנה אזהרה כדין, טרם החקירה. על החובה למתן אזהרה כדין, השופט דנצינגר בפרשת אבו עצא:

” היות שזכות ההיוועצות הינה פן אחר של זכות השתיקה וזכותו של החשוד להימנע מהפללה עצמית, ניתן היה לסבור כי חובת מתן האזהרה בטרם גביית עדות כוללת גם את החובה ליידע את החשוד בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין ולהיות מיוצג. ברם, סבורני כי לא נפלה טעות בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה חובת האזהרה אינה כוללת את חובת הידוע בדבר זכות ההיוועצות. סעיף 28(א) לחוק המעצרים מפרט את “רכיבי החובה” שהאזהרה צריכה לכלול: א. העמדת החשוד על כך שהוא אינו חייב למסור דבר שיהיה בו כדי להפלילו; ב. העמדת החשוד על כך שכל דבר שיאמר עשוי לשמש כראיה לחובתו; ג. העמדת החשוד על כך שהימנעות מלהשיב לשאלות החוקרים, דהיינו שימוש בזכות השתיקה, עשויה לחזק את ראיותיה של המאשימה. “. לא הוכח כלל כי חובות אלו מולאו בענייננו.

זכות ההיוועצות, יחד עם היעדר תיעוד

ת”פ (שלום רח’) 33695-07-15 מדינת ישראל נ’ קאיד אבו סלב (פורסם בנבו, 25.01.2016) (להלן: פרשת אבו סלב”):

” לאחרונה, אף פסל בית המשפט המחוזי הודאות שמסרו חשודים בתיק רצח, וזאת בעיקר בשל היעדר תיעוד של “תשאולים מקדימים” והיעדר אזהרה והודעה כדין באותן חקירות, שהיה בהם גם כדי לפגוע בזכות ההיוועצות בעורך דין (תפ”ח (מחוזי, מרכז) 10101-11-09 מדינת ישראל נ’ ע’ ש’ (29.11.15); ראו גם: תפח (מחוזי, מרכז) 22149-10-13 קרני נ’ מדינת ישראל (21.12.15)).”

יודגש, כי ישנו קשר הדוק בין מתן זכות ההיוועצות לבין מתן אזהרה כדין, כי רק סנגור יוודא באמת שהחשוד הבין, כי זכותו לשתוק בחקירה ולא להפליל את עצמו .
בפרשת אבו סלב, סקר בית המשפט את התפתחות הפסיקה בעניין בו עסקינן:

“זכות הייצוג וההיוועצות בעורך דין המסורה לחשוד בפלילים הוכרה כזכות יסוד מרכזית בשיטת המשפט הישראלית, כבר לפני שנים רבות (ראו: ע”פ 307/60 יאסין ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד יז(3) 1541, 1570 (1963); ע”פ 96/66 טאו נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד כ(2) 539, 545 (1966); ע”פ 533/82 זכאי נ’ מדינת ישראל, פ”ד לח(3) 57, 65 (1984); ע”פ 334/86 סבאח נ’ מדינת ישראל, פ”ד מד(3) 857, 865 (1990); ע”פ 747/86 אייזנמן נ’ מדינת ישראל, פ”ד מב(3) 447, 453 (1988).

“זכות הייצוג וההיוועצות בעורך דין מסייעת לשמירה על זכויותיהם של נחקרים, להבטחת הגינותם של הליכי החקירה ולמניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין הנחקר ולחוקרים. היוועצות עם עורך דין מסייעת לוודא כי הנחקר מודע למכלול זכויותיו, ובהן הזכות לחקירה הוגנת, החיסיון מפני הפללה עצמית וכן זכות השתיקה. זכות ההיוועצות מסייעת לשמור על תקינות החקירה ועל אמינותן של הראיות המושגות בחקירה
(ע”פ 747/86 אייזנמן נ’ מדינת ישראל, אייזנמן נ’ מדינת ישראל, פ”ד מב(3) 447, 453 (1988) בעמ’’ 452. בג”צ 3412/91 סופיאן עבדאללה נ’ מפקד כוחות צה”ל באיזור חבל עזה, פ”ד מז(2) 843, 847 (1993); בג”צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח’ נ’ השר לביטחון פנים ואח’, פ”ד נח(2) 746, 764 (2004); הלכת יששכרוב, בפסקה 14; כן ראו: ד’ ביין “זכותו של חשוד הנתון במעצר לסניגור בהליכי החקירה – לקראת פתרונות של ‘פשרה'” הפרקליט לט (תש”ן) 108; י’ תירוש “‘הזכות לייצוג משפטי בחקירה’ – כללי הצייד במבחן המשפט המשווה” משפט וצבא 14 (תש”ס) 91).
. זכות ההיוועצות של עצור עוגנה בסעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי: “עצור זכאי להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו”…

. עוד יש לציין, כי בעקבות הלכת יששכרוב פרסמה המשטרה את נוהל מס’ 03.300.268 בדבר יידוע חשוד בדבר זכויותיו בטרם חקירה (28.4.14). נוהל זה נועד לקבוע הוראות בדבר יידוע חשוד בדבר זכויותיו טרם חקירה. בין היתר נקבע בנוהל, כי על החוקר להביא לידיעת הנחקר, טרם חקירתו, את עיקרי העובדות בדבר החשד המיוחס לו וכל להודיעו בדבר זכות השתיקה וזכות ההיוועצות עם עורך דין (על היקף היידוע ראו: גליה ניצני “על מימוש של זכות ההיוועצות בסניגור ועל מערך הסניגוריה הציבורית לייצוג ‘סביב השעון’ של עצורים לפני תחילת חקירתם” הסניגור 215, עמ’’ 12 (2015).”

בפס”ד שלעיל, זוכה נאשם שלא ידע קרוא וכתוב, נחקר ללא יידוע על זכות ההיוועצות, נחקר בתוך ומחוץ לתחנה בתיעוד חלקי, היו שם עוד פגמים בהתנהלות החוקרים וההודאת נפסלו מה שהוביל לזיכויו. כמובן אין די ביידוע לגבי זכות ההיוועצות ויש לאפשר לחשוד לממש אותה ואם החוקר לא הצליח להשיג את הסניגוריה יתכבד וימתין עד שהחשוד ישוחח עם סניגור ויממש את זכות ההיוועצות שלו בעיקר שאין שום דחיפות לחקירה שבחלקה נסבה על אירועים מלפני 5 שנים!

10. רומן מבקש להימנע מלהתלונן על אשתו ומקטין את חלקה באומרו: “אני ביקשתי ממנה לצאת מהחדר שלי והיא אמרה לי לו תצא עכשיו ואז נכנסה לחדר שלי והרביצה לי בפנים זה כלום זה אישה.” ובהמשך: “אני עמדתי והיא באה אלי אגרופים בפנים” וכשנשאל לגבי החבלות :עונה “אין לי כלום .ואז ברחתי מהבית.” (מבקש לגונן עליה ועדיין אינו מודע לנזק שנגרם לו בשלב זה). “הוא אומר כי הוציא אותה מהחדר ומשך בבגדיה ובזמן הזה היא נתנה לו אגרופים בפנים “(עמ 2 שורות 29-30 16/11/13). רק לאחר שנועץ עם עו”ד והנ”ל ראה את החבלות על גופו ושמע סיפורו הנחה אותו להתלונן לאלתר במשטרה ולהיבדק אצל רופא וכך עשה.

11. המאשימה בכל הכבוד הראוי, ביכרה להגיש אישום נגדו על משיכת שערה ואיני רואה כל סיבה לדבר בכל הכבוד, למעט טעמים הנעוצים בדעות קדומות וטעמי מגדר באשר ברור כי יש תימוכין של ממש בראיות מובהקות שאינן במחלוקת לטענתו כי הוכה נמרצות ע”י אשתו במהלך האירוע וכי משיכת בגדיה כנטען ע”י רומן ואף אילו היה מושך בשערה כנטען הלא מדובר במעשה הגנתי מובהק שאין כל הצדקה להעמיד בגינו לדין כאשר אלו תוצאות האירוע חבלות והמטומות על כל גופו. ברור כי אם האישה הייתה כולה חבולה היה מוגש אישום שונה לחלוטין במקרה של תמונת ראי ומדובר באכיפה בררנית מגדרית מקוממת ומפלה . ברי שאילו היה המצב הפוך היה מוגש ללא ספק אישום כנגד הגבר והוא אף היה מורשע בו בסבירות גבוהה(חבלות על גוף האישה + תלונה שהוכתה וגרסה קוהרנטית כפי שרומן נתן).

12. יודגש כי רומן אינו מבקש העמדה לדין של בת זוגו לשעבר , לא ביקש זאת גם בחקירה, הגם שנחקרה באזהרה על תקיפתו ועל גרימת חבלות לו הואיל ויש להם בת משותפת ואין הוא חפץ להזיק לה. אולם העמדתו שלו לדין היא בכל הכבוד בלתי הגיונית ובלתי מתקבלת על הדעת והיא אפליה בוטה וזועקת ממש אשר דוקרת את העין וצובטת בחוזקה את הלב.

13. רומן ללא ע”פ מכל מין וסוג ללא תיקים פתוחים ומבד”ים, נפל קורבן לרצונה של אשתו להוציאו מהבית לטובת גבר אחר, יצוין כי עם אותו הגבר עימו נקשרה כבר בעת נישואיה בחוסר יושר היא מקיימת קשר זוגי עד היום. בבחינת הבגדת וגם הפללת?

14. לא זו בלבד שבגדה בו , לא זו בלבד שהוציאה אותו מביתו ללא הצדקה, לא זו בלבד שתקפה אותו וגרמה לחבלות בכל גופו , אלא שבסופו של יום מוגש נגדו אישום פלילי מופרך ותמוה. אין עוול גדול מהעוול אשר נגרם לרומן בתיק זה.

15. לא זו בלבד, המדובר בהאשמות ישנות נושנות שהוצאו מהנפתלין. לגבי האירוע מלפני כעשור דומה כי הוא התיישן ובכל מקרה בשל חלוף הזמן יקשה להתגונן מולו ולתת גירסה .

16. יצוין כי אפילו לגבי משיכת השיער שעל אף היותה מינורית היא עומדת למרבה הפליאה בלב האישום מסרה המתלוננת שלוש גרסאות: לשוטרים מסרה כי נמשכה בשערה מהסלון למטבח (גרסה ראשונה ראה דוח פעולה אדמוני שהוגש בהסכמה) אולם בחקירתה במשטרה מסרה פעם אחת כי משך אותה בשערותיה מחוץ לחדר ( גרסה שניה עדות מה16/11/13 עמ 1 שורה 8-9) . גירסה שלישית נמסרת בהמשך תפס אותי בשערות ומשך אותי לכיוון הרצפה(עמ 2 שורה23 ). קשה להלום שלל גרסאות כאלו (היא אף נשאלת בעמ’ 14 ביהמ”ש לגבי גרירה שלה מהמטבח לסלון מה שנאמר לשוטרים בהזדמנות הראשונה שהגיעו ומכחישה כי הדבר אירע: “ש- גרירה שלו מהמטבח לסלון ת- לא היה” ונראה כי כטענת הנאשם הוא רק משך בבגדיה ולא בשערה כלל אע”פ שכאמור גם אילו היה עושה זאת הייתה עומדת לו טענת ההגנה עצמית בוודאי בתוצאות האירוע כאמור.

17. יצוין כי בת הזוג נחשדה בתקיפה ובחקירתה(26/11/13 עמ’ 2 ציינה : אני עשיתי עם הידיים ככה אני ניסיתי להשתחרר ממנו שנשאלה אם הדבר פגע בו השיבה:” אני לא יודעת אני לא זוכרת…” שנשאלה אם היכתה אותו באגרופים השיבה :” לא אני רק עם הידיים ככה (הערת החוקרת מראה כפות ידיים פתוחות) עשיתי לו ככה לגוף שיעזוב אותי.” שנשאלה לגבי הסימנים הכחולים שעל גופו השיבה : “אין לי מושג” וגם בעדותה בביהמ”ש הרחיקה עצמה לחלוטין מכל החבלות . כאשר נשאלה במשטרה בנושא שבירת המשקפיים לא הכחישה השיבה : “הוא משך אותי בשיער מה יכולתי לעשות”. בסוף עדותה נחשף המניע :”… צריך להחליט מי נשאר בדירה אני או הוא”.

18. יצוין כי בבית המשפט הכחישה כי מסרה את הדברים לשוטרים כאילו נמשכה בשערה מהסלון למטבח(הגם שהדבר נרשם בדוחות השוטרים : ” אני לא יכולתי להגיד את זה…”) הודתה שביקשה להרחיקו מהבית בצו הרחקה(עמ’ 11 למטה ועמ 12 למטה 13/12/17) הכחישה מערכת יחסים עם אחר גם כעילה להרחקתו הגם שהיא מתגוררת עימו עד היום :” לא. היה לי ידיד טוב וזהו” וציינה לגבי שלל הסימנים על גופו בניגוד לעדותה במשטרה שדיברה על מגננה עם מגע הרי שבבית המשפט ציינה כי כל החבלות על גופו לא קשורות כלל אליה:” הייתי בשוק אין לי מושג מאיפה זה” וכן הכחישה נפילת המשקפיים באירוע (עמ’ 14 שורה 10) בניגוד לדבריה במשטרה . דומה כי חששה מהעמדתה לדין לכן הרחיקה עצמה לגמרי מהאירוע זאת בסתירה חזיתית לעדותה במשטרה שם קשרה עצמה לאירועים ולשימוש בכח כאקט הגנתי לדבריה.

הסתירות הרבות שלה בגרסאותיה לא מאפשרות התבססות על עדותה.

19. פסקי דין רבים הכירו באפליה באכיפה (או “אכיפה בררנית”), כעילה לביטול כתבי אישום או זיכוי. זאת בין אם במסגרת של “הגנה מן הצדק” ובין אם בגין עילה מן המשפט המנהלי.

20. כאשר אותו אירוע מצמיח תלונות כנגד אנשים שונים, ואילו אחת התלונות נחקרת ומתממשת לכדי כתב אישום בעוד השנייה נזנחת וכלל לא נחקרת, או נחקרת ולא מוגש אישום בגינה חרף חוזקן של הראיות מדובר בהתנהלות מפלה של הרשות הפוגעת בעקרון השוויון.

21. על חשיבות השמירה על עקרון השוויון בהחלטה על הגשת כתב אישום נאמר בפסיקה:

“כידוע, רשויות המנהל מחויבות בשמירה על עיקרון השוויון. זהו עיקרון חוקתי יסודי שהוא “מנשמת אפו של המשטר החוקתי של כולנו” (בג”צ 98/69 ברגמן נ’ שר האוצר). כל אדם זכאי לכך שהחלטת הרשויות בעניינו תתקבל מתוך יחס של שוויון כלפיו, ומשכך החלטה מפלה היא החלטה פסולה. ההחלטה על הגשת כתב אישום אינה שונה, שכן עיקרון השוויון חל, כמובן, גם באשר להחלטה על העמדה לדין.” ע”פ 6328/12 מ”י נ. פולדי פרץ ואח’

22. ע”פ 6328/12 להלן קובע כי אפליה בהגשת כתב אישום יכולה להצמיח הן עילה של הגנה מן הצדק והן עילות עצמאיות מן המשפט המנהלי (כגון: אפליה או חוסר סבירות).
“אין לשלול על פני הדברים את הטענה כי כאשר נטענת טענת אכיפה בררנית בשלב הגשת כתב האישום, ניתן לבחון את פעולת התובע בכלי הביקורת המנהלי, הגם שהאכסניה הדיונית היא ההליך הפלילי; זאת בלא זיקה הכרחית למבחנים שנקבעו בגדרה של “הגנה מן הצדק””.

23. גם אם פעולותיו של התובע, שהגיש כתב אישום בלא שווידא כי מוצה הטיפול בתלונתו של המעורב האחר, בניגוד להנחית פרקליט המדינה, אינן נובעות (ואין אנו חושבים כי הן נובעות) מחוסר תום לב או זדון כי אם מרשלנות בלבד, אין בכך כדי לכרסם בטענה של “הגנה מן הצדק”, שמזה זמן רב אינה מוגבלת ל”התנהגות שערורייתית” “רדיפה” או “התעמרות” של הרשות. הדגש בהגנה מן הצדק עבר לפגיעה “בתחושת הצדק וההגינות” בניהול ההליך הפלילי, גם כאשר זו נובעת מרשלנות של הרשות. ראה: ע”פ 4855/02 מדינת ישראל נ’ בורוביץ פ”ד נט(6) 776 בעמ’ 807-806. וודאי שאין בכך כדי לפגוע בטענות מן המשפט המנהלי המופנות כנגד האקט המנהלי של הגשת כתב האישום על ידי התובע.

הגנה מן הצדק – אכיפה בררנית בראי הפסיקה

24. בענייננו צבר של טענות הגנה מן הצדק – א. השיהוי הבלתי מוסבר של הרשויות בביצוע החקירה והגשת כתב אישום ( כיום בתום כ-6 שנים מיום ביצוע המעשים, לכל הפחות); ב. טענת האכיפה הבררנית דווקא כלפי מי שנחבל; ג. מחדלי החקירה הרבים בעניינו העדר היוועצות והעמדה לדין מפלה ללא מיצוי חקירת האישה. כל זאת, מביא את ההגנה לכלל תובנה, כי בהתאם לפסיקה, היה על בית המשפט קמא לבטל את האישומים כנגד הנאשם.
25. עוד טרם חקיקת סע’ 149 (10) לחסד”פ, נקבעו בפסיקה אמות מידה להחלת דוקטרינת הגנה מן הצדק ונקבע מבחן משולש לבחינת עוצמת הפגמים שנפלו בהליכי החקירה והעמדת הנאשם לדין. תוך שבית המשפט מונחה לרפא פגמים אלה, אם באמצעות ביטול כתב האישום (ולא זיכוי), ואם באמצעים מתונים יותר ובמסגרת גזר הדין (גם ביטול כתב האישום יכול היה להיעשות במסגרת גזר הדין, ראו הפסיקה שלהלן).

עמד על כך, כבוד השופט ח’ מלצר בע”פ 5124/08 טארק ג’אבר נ’ מדינת ישראל (פורסם בנבו, 04.07.2011):

“24. סעיף 149(10) לחסד”פ קורא, כידוע, כדלקמן:
“לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן:
…
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית”.

עוד לפני חקיקתו של סעיף זה, נקבעו בפסיקה אמות מידה לגבי אופן החלת הדוקטרינה של ההגנה מן הצדק (ראו: ע”פ 2910/94 יפת נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ (2) 221 (1996); ע”פ 4855/02 מדינת ישראל נ’ בורוביץ’, פ”ד נט(6) 776, 814 (2005) 807 (להלן – ענין בורוביץ’); ע”פ 3821/08 שלומוב נ’ מדינת ישראל, לא פורסם, 27.11.2008)). במסגרת זו נקבע בפסיקה “מבחן משולש”, אשר לפיו:
“יש לבחון בשלב הראשון מהם הפגמים שנתגלו בהליך המשפטי שננקט כנגד הנאשם ומהי עוצמתם; בשלב השני יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי, בצורה הוגנת וצודקת, חרף הפגמים שנתגלו בו. בשלב זה על בית המשפט לאזן בין האינטרסים הרלוונטיים השונים תוך התחשבות בנסיבות כל מקרה ומקרה והתייחסות, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם, למידת הפגיעה ביכולתו להתגונן כראוי ולמידת אשמתה של הרשות. בשלב השלישי על בית המשפט לבדוק, במידה והשתכנע כי ההליך אכן נוהל באופן אשר נוגד את עקרונות הצדק וההגינות, האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב-האישום על-מנת לרפא את הפגמים”
(ראו: ע”פ 7014/06 מדינת ישראל נ’ לימור ([פורסם בנבו], 4.9.2007), עמ’’ 45 לפסק הדין (להלן – ענין לימור). ההדגשות שלי – ח”מ)

גם לאחר חקיקת סעיף 149(10) האמור משמש עדיין “המבחן המשולש” כאבן בוחן להחלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק (ראו: ענין לימור; כן עיינו: ע”פ 371/06 פלוני נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 30.4.2008), בפיסקה 1(א) לחוות דעתי, שבה אני מדגיש כי עתה יש לראות במבחן זה “נקודת מוצא” לפריסתה של ההגנה האמורה; ענין עצמון; ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 89 (מהדורה שניה, 2008) (להלן – נקדימון)).”

31. ככלל, הסעד “הקלאסי” במקרה שבו נקבע כי חלה ה”הגנה מן הצדק” הוא ביטול כתב האישום. אולם, בענין בורוביץ נפסק כי לא בכל מקרה שבו חלה הדוקטרינה האמורה יבוטל כתב האישום, וייתכנו מצבים שבהם ניתן יהיה לשקול תרופות “מתונות” יותר: ביטול של אישומים ספציפיים בלבד, או הקלה בעונש בעת גזירת הדין (שם, בעמ’’ 808, ובעמ’’ 942). להרחבה בנושא זה עיינו גם: נקדימון 73-72; זאב סגל, אבי זמיר “הגנה מן הצדק באור חוק סדר הדין הפלילי” ספר דיויד וינר על המשפט הפלילי 231, 259 (2009) (להלן – סגל וזמיר). עמדה זו, ולפיה ניתן להתחשב בפגיעה שנגרמה לנאשם אף בשלב גזר הדין, רלבנטית, ככל הנראה, גם עתה, עם התיקון לחסד”פ וחקיקתו של סעיף 149(10)לחסד”פ (ראו: סגל וזמיר, 260; דעת המיעוט שלי ב-ע”פ 10715/08 ולס נ’ מדינת ישראל(טרם פורסם, 1.9.2009) ע”פ 1224/07 בלדב נ’ מדינת ישראל בפסקה 72 לפסק דינה של חברתי, השופטת א’ פרוקצ’יה ([פורסם בנבו], 10.2.2010)).”

בענייננו עוצמת המחדלים חלוף הזמן והשיהוי הרב של התביעה , חוסר הצדק והאפליה כל אלו מורים כי הסעד היחיד האפשרי בהחלת הדוקטרינה הינו זיכוי מטעם של הגנה מן הצדק.

26. לאחרונה, נדרש בית המשפט העליון להיקף גבולותיה ולרוחבה של ‘דוקטרינת ההגנה מן הצדק’ בהליך רע”פ 1611/16 מדינת ישראל נ’ יוסי יוסף ורדי (פורסם בנבו, 31.10.2018) (להלן: “פסק דין ורדי”). המשנה לנשיאה – כבוד השופט ח’ מלצר סקר את התפתחות הפסיקה בסוגיה, את תקפותה ואת חשיבותה:
“ההגנה המרחיבה שנקבעה בהלכת בורוביץ’ מאפשרת לבית המשפט לערוך את האיזון האמור ביחס לכל שלבי ההליך הפלילי – בטרם מעשה העבירה, ועד לגזירת העונש – ואין היא ממוקדת דווקא בשאלת מעשי הרשות ברקע ההליך הפלילי, או להגשת כתב האישום. משכך, עקרון ההגנה מן הצדק איננו משמש עוד בגדר טענה מקדמית גרידא, אלא הוא עשוי לבוא לידי ביטוי בכל שלב משלבי המשפט (עיינו בדבריי ב-ע”פ 10715/08 ולס נ’ מדינת ישראל[פורסם בנבו] (01.09.2009); עניין בורוביץ’, בעמ’’ 808; וכן: זאב סגל ואבי זמיר “הגנה מן הצדק באור חוק סדר הדין הפלילי – סדר חדש של הגינות משפטית” ספר דיוויד וינר על משפט פלילי ואתיקה 231, 262-259 (תשס”ט – 2009) (להלן: זאב וזמיר); בעז אוקון ועודד שחם “הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי” המשפט ג 265 (1996) (להלן: אוקון ושחם); על מבחן מרוכך עוד יותר להחלת ההגנה מן הצדק – ראו דבריי בעניין ע”פ 371/06 פלוני נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (30.04.2008)).

59. בפרשת בורוביץ’ הורחבה הדוקטרינה אף לעניין הסעדים שניתן לתת בעקבות ההפרה. נקבע, כי לרשות בית המשפט, אשר מצא כי נפל פגם המצדיק את החלת העיקרון של הגנה מן הצדק, עומדים שורה של אמצעים לרפא את הפגם – במידתיות – ובתוך כך ניתן להתחשב בקיומם של טעמים מן הצדק בקשר לקביעת העונש; להביא לביטולם של אישומים ספציפיים, לצד האפשרות להביא לביטול כתב האישום כולו (עניין בורוביץ’, בעמ’’ 808; בג”ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע”מ נ’ משרד התעשייה המסחר והתעסוקה, [פורסם בנבו] בפיסקה 5 (06.02.2006) (להלן: עניין ניר עם)). ואכן, ריבוי הסעדים העומדים לרשות בית המשפט בקובעו כי נידון זכאי להגנה מן הצדק– עד כדי ביטול כתב האישום, משרת ערכים חשובים דוגמת זכותו של אדם לכבוד, לשוויון ולהליך הוגן; הדבר מחזק גם את האינטרס הציבורי של שלטון החוק; ומסייע בגיבושה של מדיניות אכיפה מגובשת, הזוכה לאמון הציבור (על הסעדים הניתנים בגין העתרות לטענת הגנה מן הצדק ונפקותם, ראו אצל נקדימון, בעמ’ 493-491).” (ההדגשות אינן במקור)
27. הנאשם יטען, כי בעניין זה יפנה הנאשם אל פסק דין ורדי, שם קבע כב’ השופט חיים מלצר, כי אין להגביל את דוקטרינת הגנה מן הצדק למקום בו פעלה הרשות בזדון, אלא גם במקרים של טעות בתום לב, רשלנות או מחדל של הרשות:

“68…התחקות אחר פסיקת בית משפט זה מעלה תשובה חד-משמעית בקשר לשאלה שבמוקד, ולפיה שעריה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק פתוחים גם בפני טענה לקיומה של הפליה פסולה בהעמדה לדין מחמת רשלנותן ומחדלן של רשויות האכיפה.

79. “הנה אפוא, פסיקת בית משפט זה בעשור החולף – למן הלכת בורוביץ’ ועד לאחרונה בפרשת גוטסדינר – שבה על עמדתה העקבית ולפיה דוקטרינת ההגנה מן הצדק ככלל, והטענה לאכיפה מפלה בפרט – אינן מוגבלות בקיומו של מניע פסול העומד בבסיס פעולת הרשות. ואכן, דומני כי טעמים נכבדים מצדיקים את תחולתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק גם למקרים של אכיפה מפלה שלא מתוך כוונת זדון”.
”

סיכום ביניים – תחולתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק במצבי מחדל ורשלנות מצד הרשות

99. ובחזרה לענייננו. מן המקובץ לעיל עולה כי הטענה להפליה פסולה בהעמדה לדין בעילה של הגנה מן הצדק, חולשת גם על מקרים בהם טוען הנידון כי נפל פגם בהעמדתו לדין, או בניהול ההליך הפלילי נגדו, ולו משום חדלונה של הרשות, בטעות שנפלה על-ידה בתום-לב, או בגין מחדלים מצידה (זאת לצד מקרים בהם פעלה הרשות בשרירות מכוונת, בחוסר תום-לב, ומתוך שיקולים זרים).” (ההדגשות אינן במקור)
28. עוד יטען הנאשם, כי יש להתחשב בטענת השיהוי הניכר שבהגשת כתב אישום נגד הנאשם.

כאמור לעיל, העבירות המיוחסות למערער, נעברו ע”פ הנטען בשנים 2008-2013 והוא נחקר בשנת 2013. כתב האישום נגדו הוגש אך בשלהי שנת 2014 בוטל בסוף שנת 2015 והוגש שוב לבקשת התביעה ב27/9/16 , בשיהוי ניכר ובלתי מוסבר כלל וכלל. כל הזמן הזה (2014-2015) לא עשתה התביעה מאמצים מיוחדים לאיתור הנאשם והזמן חלף עבר לו וביהמ”ש כבוד השופטת שמואלי לא נעתרה לבקשת התביעה להתליית הליכים אלא ביטלה את האישום כנגד הנאשם ב19/10/15. ראשית עולה השאלה מכח מה חידשה התביעה את ההליכים בתיק לאחר שבוטל ולא הותלה כבקשתה מביהמ”ש ההבדל בין התלייה לביטול האישום נובע מלשון הסעיף:

תוצאות חזרה מאישום

94. (א) חזר בו תובע מאישום לפני תשובת הנאשם לאישום, יבטל בית המשפט את האישום; חזר בו לאחר מכן, יזכה בית המשפט את הנאשם מאותו אישום.
(ב) בהסכמת התובע והנאשם רשאי בית המשפט לבטל אישום, בכל עת עד להכרעת הדין, ודין הביטול יהיה כדין ביטול לפני תשובת הנאשם.
(ג) אישום שבוטל, לפי סעיף קטן (ב), לא יוגש מחדש אלא באישור היועץ המשפטי לממשלה ומטעמים שיירשמו.
התליית הליכים
94א. (א) בכל עת שלאחר הגשת כתב האישום ולפני גזר הדין, רשאי בית המשפט להתלות את ההליכים, בין מיוזמתו ובין לבקשת תובע, אם נוכח כי לא ניתן להביא את הנאשם להמשך משפטו.
(ב) הותלו ההליכים, לפי סעיף קטן (א) ולאחר מכן ניתן להביא את הנאשם להמשך משפטו, רשאי תובע להודיע בכתב לבית המשפט על רצונו לחדש את ההליכים, ומשעשה כן יחדש בית המשפט את ההליכים, ורשאי הוא להמשיך בהם מן השלב שאליו הגיע לפני התלייתם.

(ג) על אף הוראות סעיף 9 ניתן לחדש את ההליכים באישור היועץ המשפטי לממשלה, מטעמים שיירשמו, אף אם עברו בין מועד התליית ההליכים לבין המועד שבו ניתן להביא את הנאשם להמשך משפטו התקופות האמורות בסעיף 9; ובלבד שההליכים הותלו מהטעם שהנאשם מתחמק מן הדין.

התביעה נהגה כאילו מדובר בהתליית הליכים והודיעה וביקשה מביהמ”ש חידוש ההליכים בהודעה של התובעת. אולם אליה וקוץ בה כתב האישום בוטל ככל הנראה לפני תשובת הנאשם לאישום ע”פ סעיף 94(א) סעיף 94(ב) קובע כי דין הביטול לאחר תשובת הנאשם ועד להכרעת הדין הוא כדין ביטול לפני תשובת הנאשם, דהיינו דין שווה ל94(א) ו94(ב) ואילו 94 (ג) קובע כי אישום שבוטל לפי 94(ב) לא יוגש אלא באישור היועהמ”ש ומטעמים שירשמו. כלומר סעיף 94 (ב) משווה תחולתו ל94(א) ו94(ג) מחייב בקשת יועהמ”ש לחידוש במצב דברים זה. הפרקטיקה אשר הנהיגה התביעה ליתן הודעה במקרים כאלו לביהמ”ש נכונה ע”פ הדין להתליית הליכים אך לא למצב בו האישום בוטל ע”י ביהמ”ש שאז נדרשת הסכמת יועהמ”ש.

29. מעבר לכך המדובר בשיהוי שאינו מתקבל על הדעת בהליכים באיתור הנאשם מקרות האירוע ועד היום עינוי דין של ממש לנאשם שכבר מצוי במקום אחר לחלוטין בחייו. לעניין זה יפנה הנאשם אל פס”ד ורדי, שם קבע כב’ השופט ח’ מלצר, כי שיהוי בהגשת כתב אישום, יכול לשמש עילה להגנה מן הצדק, מכוחה יוכל בית המשפט להעניק משפע הסעדים העומדים לרשותו החל מביטול האישום ועד הפחותה שבהם – הקלה בעונש:

“שיהוי בלתי סביר בהגשת כתב האישום כעילה להגנה מן הצדק”.

102. אין בידי לקבל את טענת הנאשם לכך שאין להכיר בשיהוי בלתי סביר בהגשת כתב האישום משום עילה, או שיקול רלבנטי לטענת הגנה מן הצדק.
103. רשויות האכיפה והתביעה עצמן מכירות בנזקים העלולים להיגרם כתוצאה משיהוי בהגשת כתב אישום. כך, למשל, בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה 4.1200 (01.01.1984), צוין, בין היתר, כי:
“עבריין צפוי לשאת את העונש שיפסוק לו בית המשפט, בהתאם לחוק ולנסיבות המקרה, ואין הוא אמור לשאת עונש נוסף של עינוי דין הנובע מהתמשכות בלתי מוצדקת של ההליכים במשטרה, בפרקליטות המדינה או בבית המשפט”.
ואכן, לצד ערכי המהות בדבר האינטרס הציבורי בהעמדתו לדין של העבריין, ומתן אורך רוח לרשויות החקירה לבצע את מלאכתן בהתאם לשיקוליהן ולמורכבות העבירה –אין להקל ראש באפשרות כי חלוף זמן משמעותי בהעמדה לדין יביא לשיבוש באורחות חייו של הנאשם, ואף יביא לפגיעה בהגנתו – בגין אובדן ראיות והיטשטשות זיכרונם של עדים רלבנטיים (להרחבה בעניין זה ראו אצל נקדימון, בעמ’ 368-365).”(כך למשל רומן אינו זוכר את האירוע מלפני 11 שנים ובצדק והדבר פוגם ביכולתו להגן על עצמו כדבעי).

108. בישראל הוכר זה מכבר השיהוי כעילה להגנה מן הצדק. לאור מכלול השיקולים שנמנו לעיל, נקבע בעבר כי השיהוי בהגשת כתב האישום עשוי להביא להחלתו של עקרון ההגנה מן הצדק – כאשר הימשכות הליכי החקירה וההעמדה לדין התנהלו בעצלתיים, והביאו לפגיעה ממשית ביכולתו של אותו נאשם להתגונן, או כאשר חלוף הזמן מעורר סתירה עמוקה לחובת הצדק וההגינות המתחייבת מניהול הליך פלילי תקין (ראו: על”ע 2531/01‏ חרמון נ’ הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ”ד נח(4) 55(2004); טמיר, בעמ’’ 381-365; נקדימון בעמ’’ 381-347)). ואכן, בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד, אשר קבע פה כי אין בשיהוי המכביד בהגשת כתב אישום כשלעצמו כדי להביא לתחולתה של ההגנה מן הצדק, סבורני כי במקרים חריגים תיתכן הכרה בתחולתו של עקרון ההגנה מן הצדק, מחמת חלוף זמן משמעותי בהגשת כתב האישום, וזאת בהתקיים התנאים דלהלן: (א) משך הזמן שחלף מאז ביצוע העבירה הוא משמעותי; (ב) הפגיעה בהגנתו של הנאשם, בחירותו ובנסיבות חייו האישיות, עקב השיהוי בהגשת כתב האישום, היא ממשית ומוחשית; (ג) אין בנמצא טעם מניח את הדעת להתנהלותה זו של הרשות מחמת מורכבות ההליך, ניהול החקירה, או עומס מכביד.

109. מקום בו מצא בית המשפט כי השיהוי שנפל בעניינו של נאשם הוא אכן מכביד, בהתאם לשיקולים הנ”ל – עליו לבחון האם עומדת לו ההגנה מן הצדק, בהתאם למבחן התלת-שלבי לתחולתה של הדוקטרינה, ובשים לב לשפע הסעדים העומדים לרשות בית המשפט, מקום בו מצא להורות על תחולתו של עקרון ההגנה מן הצדק.” (ההדגשות אינן במקור).

30. יוסיף הנאשם ויפנה אל הנחיית היועמ”ש מס’ 4.1202 (4.1200), אשר ציטוט ממנה הובא עי” כב’ השופט ח’ מלצר (ראה סע’ ‎29 לעיל) ויטען, כי עינוי הדין בעניינו היווה עונש כבד בפני עצמו, לא רק מבחינה כלכלית, חברתית, משפחתית, אלא אף מבחינה בריאותית
הנחיית היועמ’”ש מס’ 4.1202 (4.1200) .

ביקורת מנהלית על ההליך הפלילי

31. בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, מזה מספר שנים שלבית המשפט הפלילי הסמכות ואף החובה לדון ולהכריע בטענות מנהליות של נאשם. בבואו לבחון טענות מנהליות מעין אלה, ישפוט בית המשפט על פי כללי המשפט המנהלי והחוקתי אשר נוהג בבג”ץ. דוקטרינה חדשה זו, שכונתה “דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים”, המרחיבה קמעה את הדוקטרינה המוכרת של “ההגנה מן הצדק”, שכן היא מתמקדת באינטרס הציבורי הרחב – בדומה לביקורת השיפוטית הנהוגה בבג”ץ – ולא רק בשיקולי הצדק וההגינות הצרים אשר עומדים במוקד ההגנה מן הצדק. וכך נקבע בבג”צ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (6.2.06):

“לא מן הנמנע כי במסגרת הליך פלילי תידרש אף הערכאה הפלילית לבקר את חוקיות פעולותיהן של רשויות האכיפה בעת העמדה לדין פלילי. זאת, בפרט כאשר הנאשם עותר לביטולו של כתב האישום, בין אם בשל היעדר סמכות להגיש את כתב האישום, בין אם מחמת פגם שנפל בהליך החקירה או הגשת כתב האישום, בין אם בשל פסול בשיקול הדעת ובין אם משום שעומדת לו “הגנה מן הצדק” (ראו למשל,ע”פ 4855/02 מדינת ישראל נ’ בורוביץ (טרם פורסם) פיסקה 20; י’ נקדימון, “הגנה מן הצדק” (תשס”ד) 111-109 (להלן – נקדימון)). … איננו רואים צורך להידרש לשאלה האם הפגמים הנזכרים, כולם או חלקם, נכנסים תחת כנפיה של הדוקטרינה הידועה כהגנה מן הצדק. בין אם מדובר בהגנה מן הצדק ובין אם מדובר בטענות שמחוצה לה, ניתן להעלותם בפני הערכאה הדיונית.. בית הדין, בדונו בהליך הפלילי, וככל בית משפט פלילי, רשאי ומוסמך לדון לא רק בטענות המכוונות ישירות כנגד האישום הפלילי, אלא אף בהשגות על התנהלותן של רשויות המינהל טרם הגשתו של כתב האישום. כוללים אנו במסגרת זו הן את שלב החקירה והן את ההתנהלות של התביעה עד להגשתו של כתב האישום.. ואכן, על דרך השיגרה ובהיעדר טעמים מיוחדים, סבורים אנו כי דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום (כולל בשלב החקירה) הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו.”

על הלכת ניר עם כהן חזר בית המשפט העליון בעשרות פסקי דין נוספים בשבתו כבג”ץ. ראו למשל בג”ץ 6887/13 אפרים קניאס נ’ היועץ המשפטי לממשלה (12.1.14): “ככלל, בהיעדר טעם מיוחד, דרך המלך להעלאת טענות נגד פגמים שנפלו בהגשת כתב אישום – יהיו פגמים אלו בעלי אופי מינהלי או חוקתי – היא במסגרת ההליך הפלילי גופו”. בהמשך חזר בית המשפט העליון על הלכת ניר עם כהן גם בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים. ראו למשל רע”פ 4562/11 מוחתסב נ’ מדינת ישראל (7.3.13).

ויפים לעניין זה גם דבריו של כב’ השופט פוגלמן בע”פ 6328/12 מדינת ישראל נ’ פולדי פרץ (10.9.13): “הנה כי כן, החלטה שלא להעמיד לדין – וכמוה החלטה להעמיד לדין – היא חלק מהפעלת סמכות של הרשות בתוך מתחם שיקול הדעת המוקנה לה, והשאלה האם החלטה כזו עומדת באמות המידה המתחייבות מן הדין מסורה להכרעתו של בית המשפט. כפי שנפסק על-ידי חברי השופט (כתארו אז) א’ גרוניס, דרך המלך להעלאת טענות נגד פגמים שנפלו בהגשת כתב אישום (ובגדרם גם טענה לאכיפה בררנית) הינה במסגרת ההליך הפלילי (בג”ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד התעשייה המסחר והתעסוקה, [פורסם בנבו], פסקאות 5-4 (6.2.2006) (להלן – עניין ניר עם כהן); לדיון נרחב בהלכה זו ראו מאמרו של גלעדי).

לדיון נרחב בסמכותו ובחובתו של בית המשפט הפלילי להעביר ביקורת מנהלית על החלטת הרשויות ראה גם: רענן גלעדי, “בית המשפט הפלילי בשבתו כבג”ץ – הלכת ניר עם כהן ודוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים”, הסניגור 190 (חלק א) והסניגור 202 (חלק ב).

אם כן, מסקירת הפסיקה והספרות המתוארת לעיל, עולה באופן חד משמעי כי בסמכות בית המשפט לבחון טענות של פסול בשיקול הדעת של המאשימה במסגרת ההליך הפלילי, בין אם במסגרת טענת “הגנה מן הצדק” ובין אם במסגרת “דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים”. אנו טוענים כי נתגלו פגמים רבים כאלו בהליך המצדיקים את ביטול האישום ע”י ביהמ”ש (אישום שכבר בוטל ע”י בימ”ש השלום בקריית גת והיה צ”ל מוגש מחדש ע”י היועהמ”ש ע”פ סעיף 94 הואיל וביהמ”ש ביטל את האישום ודין סעיף 94 (ב) הינו כדין הביטול ע”פ 94 (א)) ולא הייתה הצדקה בנסיבות האמורות להגישו מחדש בוודאי אין אינטרס ציבורי כלשהו להעמדה לדין כשהמתלוננת כלל לא רוצה בכך שהיא חיה עם אחר שלהם ילדה משותפת וששניהם אנשים ללא ע”פ והאירועים כה ישנים מה הטעם לטלטל את חייהם בחלוף שנים כה רבות על אירוע מינורי שככל הנראה פגע במכלול ברומן יותר מבבת זוגתו? תמהני.

32. אשר על כן נבקש מביהמ”ש הנכבד לזכות הנאשם במקרה האמור .

33. שורת הדין ויותר מכך שורת הצדק מתייצבת לימין בקשה זו.

המידע הנ"ל אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לו ואינו מהווה המלצה לנקיטת הליכים או להימנעות מהם. כל המסתמך על המידע בכל דרך שהיא עושה זאת על אחריותו בלבד ומסיר מעורכי הדין באתר כל אחריות.